SOBERANÍA CAPTURADA
Antecedentes:
¿Cómo consiguen la nacionalidad sin pisar España?
Jurídicamente, el mecanismo es sencillo:
- El solicitante
acredita que es descendiente de una persona española comprendida en los
supuestos de la Ley 20/2022.
- Presenta toda la
documentación en el consulado español de su país de residencia.
- El expediente se
tramita íntegramente fuera de España.
- Una vez aprobada la
solicitud, se practica la inscripción en el Registro Civil Consular.
- Desde ese momento
adquiere la nacionalidad española de origen o por opción, según el
supuesto aplicable.
- Obtiene pasaporte
español.
- Queda inscrito en el
CERA y puede votar desde el extranjero.
Por tanto, no existe obligación de residir en España ni
antes ni después de adquirir la nacionalidad, ni tampoco existe una
obligación general de permanecer un tiempo mínimo en territorio español para
conservarla en estos supuestos.
La paradoja:
¿Para quién gobierna, exactamente,
un gobierno elegido por quienes no viven bajo ese gobierno?
SOBERANÍA CAPTURADA
"El poder que no rinde cuentas
a quienes sobre los que se ejerce
es, por definición, poder sin
legitimidad."
— Robert Dahl, Democracy and Its
Critics (1989)
1. Introducción: el poder
frente al ciudadano y la pregunta que nadie formula
En el año 2022, el Gobierno de
España promulgó la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática. La
norma, presentada públicamente como un acto de reparación histórica hacia las
víctimas del franquismo y sus descendientes, introdujo, en su Disposición
Adicional Octava, uno de los mecanismos de expansión de la nacionalidad más
ambiciosos, y más silenciosos, de la historia constitucional española contemporánea.
El presente ensayo no niega la legitimidad
del propósito reparador en abstracto. La reparación a quienes sufrieron el
exilio forzado, la represión política y la violencia institucional del régimen
franquista tiene un fundamento moral indiscutible. Sin embargo, el filósofo y
el jurista tienen la obligación de ir más allá del enunciado de la norma y
examinar sus consecuencias reales. Y las consecuencias de la Ley 20/2022, en
materia de nacionalidad y sufragio, plantean preguntas fundamentales que el
poder político ha preferido no responder.
¿Puede el legislador ampliar
indefinidamente el cuerpo electoral sin exigir ningún vínculo efectivo entre el
nuevo ciudadano y la comunidad política que va a gobernar con su voto? ¿Es
legítimo, desde la teoría democrática, que personas que nunca han residido en
España, que no tributan en España, que no utilizan sus servicios públicos y que
en muchos casos pertenecen a generaciones muy alejadas del antepasado español
originario, participen en la elección de las instituciones que determinan las
condiciones de vida de quienes sí viven, trabajan y mueren en territorio
español?
La respuesta del poder ha sido el
silencio. El presente ensayo intenta romper ese silencio con el único
instrumento legítimo disponible: el análisis riguroso del Derecho y de los
principios que lo sustentan.
2. El marco constitucional:
amplitud formal y vacío material
El artículo 11.1 de la Constitución
Española de 1978 dispone que "la nacionalidad española se adquiere, se
conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley". La
Constitución, por tanto, delega íntegramente en el legislador ordinario la
configuración del estatuto de la nacionalidad.
Esta opción del constituyente, técnicamente denominada "remisión legal abierta", otorga al Parlamento un margen de configuración
extraordinariamente amplio. El Tribunal Constitucional lo ha reconocido de
forma reiterada, señalando que la determinación de quiénes son nacionales
españoles pertenece al ámbito de la libre disposición legislativa, con el único
límite de los derechos fundamentales y los principios constitucionales
generales.
Sin embargo, conviene recordar que
el artículo 9.3 CE establece la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos, incluido el legislador. Y el artículo 14 CE garantiza el principio de
igualdad. La pregunta constitucional relevante no es si el legislador puede ampliar
la nacionalidad, puede hacerlo, sino si puede hacerlo de cualquier manera, con cualquier
propósito y mediante cualquier criterio, sin que ello sea susceptible de
control jurídico alguno.
La respuesta correcta, desde la
doctrina constitucional más sólida, es negativa. El Tribunal Constitucional ha
señalado en reiteradas ocasiones, entre
otras, en la STC 55/1996, de 28 de marzo,
que incluso el legislador está sometido al principio de proporcionalidad y a la
prohibición de arbitrariedad. Una ley cuyo contenido no guarde relación
razonable con su finalidad declarada puede ser inconstitucional, no por exceder
competencias formales, sino por vulnerar los principios materiales del Estado
de Derecho.
3. El principio de vinculación
efectiva en el derecho internacional y comparado
Desde la célebre sentencia del
Tribunal Internacional de Justicia en el asunto Nottebohm, de 6 de abril de
1955, el Derecho Internacional ha reconocido que la nacionalidad no es un mero
título documental, sino la expresión jurídica de una conexión real entre la
persona y el Estado. La Corte declaró entonces:
"La nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene por
fundamento un hecho social de relación; una solidaridad efectiva de existencia,
de intereses, de sentimientos, junto a una reciprocidad de derechos y
deberes."
Este principio, denominado en la doctrina internacional como genuine link o
vínculo genuino, fue posteriormente desarrollado en
el asunto de la Barcelona Traction (CIJ, 1970) y consolidado como criterio
general en el Derecho Internacional de los derechos humanos.
Desde una perspectiva de Derecho
comparado europeo, la tensión entre el modelo genealógico y el modelo
residencial de la ciudadanía ha generado intensos debates legislativos en
Italia, Hungría, Rumanía y Croacia. Todos estos países han afrontado críticas
similares a las que aquí se analizan respecto de España: la conversión del
parentesco en sustituto de la pertenencia efectiva a una comunidad política.
En el ámbito del Consejo de Europa,
el Convenio Europeo sobre la Nacionalidad de 1997 (ETS núm. 166), suscrito por
España, establece en su artículo 6 que los Estados Partes deben facilitar la
adquisición de la nacionalidad a las personas "que tengan vínculos
genuinos" con el Estado. La ausencia de cualquier requisito de vinculación
efectiva en la Ley 20/2022 coloca a España en una posición doctrinal incómoda
frente al estándar europeo, aunque no formalmente incumplidora dado el margen
de apreciación estatal reconocido.
4. La ciudadanía sin comunidad:
un problema de filosofía política
La teoría democrática clásica, desde
Rousseau hasta la formulación contemporánea de John Rawls en "Teoría de la
Justicia" (1971), parte de un presupuesto irrenunciable: la legitimidad
del gobierno democrático descansa en el consentimiento de quienes están
sometidos a sus decisiones. El demos, el
pueblo que se autogobierna, está integrado por quienes comparten un
destino político común.
Jürgen Habermas, en su teoría de la
democracia deliberativa desarrollada en "Facticidad y Validez" (1992),
identifica como presupuesto de la legitimación democrática la existencia de una
esfera pública en la que los ciudadanos puedan deliberar sobre los asuntos
comunes. Esa deliberación presupone una vinculación con las consecuencias de
las decisiones adoptadas.
La Ley 20/2022 genera, en su
aplicación más extrema, la figura de lo que podría denominarse el ciudadano
espectral: una persona que posee formalmente todos los derechos políticos de un
nacional español, incluido el sufragio activo en
elecciones generales, pero que no está sometida a ninguna
de las consecuencias de las políticas que ayuda a elegir. No paga los impuestos
que financian esas políticas. No utiliza los servicios sanitarios, educativos o
de bienestar social que esas políticas configuran. No sufre el desempleo
derivado de las decisiones económicas del gobierno que contribuyó a elegir.
Este fenómeno tiene un nombre en la
teoría política contemporánea: asimetría entre derechos y responsabilidades. Y
esa asimetría es incompatible, en su versión más aguda, con los fundamentos del
Estado democrático de Derecho tal como fue concebido por la tradición
constitucional liberal occidental.
El politólogo David Miller, en
"Strangers in Our Midst" (2016), ha analizado con precisión los
problemas que genera la extensión ilimitada de la ciudadanía más allá de las
fronteras de la comunidad política efectiva. Su conclusión es que la ciudadanía
tiene que ir acompañada de lo que denomina "responsabilidad cívica
compartida", entendida como el compromiso con las consecuencias colectivas
de las decisiones políticas comunes. Sin ese compromiso, la ciudadanía se
convierte en una categoría vacía de contenido democrático.
5. El voto cera y el problema
de la representación distorsionada
El Censo Electoral de Residentes
Ausentes (CERA) no es una creación de la Ley 20/2022. Existe desde hace décadas
y sus efectos electorales han sido objeto de análisis académico riguroso. Lo
que la nueva norma ha alterado es la escala del fenómeno.
Las elecciones generales del 23 de
julio de 2023 pusieron de manifiesto la relevancia cuantitativa del voto
exterior: como ha señalado la doctrina académica más reciente, entre otros, Álvarez Vélez y Corres-Illera en la Revista de
Derecho Político (2024), la proclamación de resultados por
la Junta Electoral Central alteró el último escaño por Madrid como consecuencia
del escrutinio del voto CERA, lo que suscitó recursos ante el Tribunal Supremo
y el Tribunal Constitucional.
Este hecho, la capacidad del voto exterior para determinar la
composición del Parlamento, no es en sí mismo inconstitucional.
Pero obliga a plantear una pregunta que la clase política prefiere eludir:
¿cuántos nuevos ciudadanos incorporados por la vía de la Ley 20/2022, personas sin ninguna vinculación actual con España. pueden alterar de forma determinante el resultado de unas
elecciones generales y, con ello, la política interior del país?
La respuesta cuantitativa no es
baladí. Las estimaciones más conservadoras hablan de cientos de miles de nuevos
nacionales potenciales por vía de la Disposición Adicional Octava, en su
mayoría residentes en Argentina, México, Cuba, Colombia y Chile. Si una
fracción significativa de ellos se inscribe en el CERA y ejerce el sufragio, el
impacto sobre la representación parlamentaria puede ser sustancial.
El principio de igualdad del
sufragio, recogido en el artículo 68.1 CE, exige que el voto de cada ciudadano
tenga un valor equivalente. Pero la cuestión filosófica y jurídica más profunda
no es si todos los votos valen igual formalmente, sino si todos los votantes
tienen una vinculación comparable con las consecuencias de su decisión. Cuando
la respuesta es negativa, se produce lo que la doctrina anglosajona denomina
vote dilution: no en el sentido técnico de la jurisprudencia de la Equal
Protection Clause estadounidense, pero sí en el sentido material de una
dilución del peso relativo del voto de quienes están efectivamente sometidos al
poder que se elige.
6. La desviación de poder
legislativa: el problema de la finalidad oculta
El Derecho Administrativo español
conoce la figura del desvío de poder desde hace décadas. El artículo 48 de la
Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, y la jurisprudencia del
Tribunal Supremo la han definido como el ejercicio de potestades públicas para
una finalidad distinta de la que justifica su atribución legal.
La cuestión es si esta categoría
puede trasladarse, con las cautelas metodológicas
pertinentes, al ámbito de la legislación
parlamentaria. La doctrina más autorizada ha desarrollado el concepto de
"desvío de poder legislativo" para referirse a aquellos casos en que
el legislador utiliza una competencia formalmente válida para perseguir una
finalidad sustantivamente diferente de la declarada. El Tribunal Constitucional
alemán (Bundesverfassungsgericht) ha aplicado esta doctrina en varios
precedentes relevantes; el español lo ha hecho con mayor timidez, pero no ha
rechazado expresamente la figura.
En el caso de la Ley 20/2022, la
pregunta pertinente es la siguiente: ¿la Disposición Adicional Octava persigue
exclusivamente una finalidad reparadora de injusticias históricas, o incorpora
también, quizás de forma determinante, una finalidad de ingeniería electoral orientada a ampliar
la base de votantes potencialmente favorables al partido gubernamental?
La respuesta honesta es que no puede
saberse con certeza. Las motivaciones del legislador son raramente
transparentes. Pero la función del jurista no es adivinar las intenciones sino
examinar las consecuencias objetivamente previsibles. Y entre las consecuencias
objetivamente previsibles de la Ley 20/2022 se encuentra la incorporación
masiva al CERA de personas cuya vinculación con España es genealógica pero no
efectiva, procedentes en su gran mayoría de países latinoamericanos con
tradición política históricamente afín a la izquierda.
Esto no prueba el desvío de poder.
Pero genera una sospecha razonable que el legislador tenía la obligación de
disipar mediante una justificación explícita y rigurosa de la proporcionalidad
de la medida. Esa justificación no se proporcionó.
7. Jurisprudencia relevante y
sus límites
7.1. El Tribunal
Constitucional Español
La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre nacionalidad y sufragio parte de premisas formales que
dificultan el control material de normas como la analizada. En la STC 107/1984,
de 23 de noviembre, el Alto Tribunal estableció que el derecho de sufragio
activo corresponde a los ciudadanos españoles, sin más condición que la
inscripción en el censo. La adquisición válida de la nacionalidad activa
automáticamente todos los derechos políticos del artículo 23 CE.
La STC 51/1984, de 25 de abril, y la
posterior STC 153/2014 han confirmado que el legislador dispone de una amplia
libertad de configuración en materia de nacionalidad, solo limitada por los
principios generales constitucionales. El Tribunal no ha desarrollado, hasta la
fecha, una doctrina de la vinculación efectiva como requisito constitucional de
la ciudadanía política.
Sin embargo, la STC 96/1996, de 30
de mayo, y la STC 13/2009, de 19 de enero, ofrecen elementos de juicio
relevantes: el Tribunal ha señalado que el principio de proporcionalidad es
aplicable al legislador y que las normas deben guardar una relación razonable
entre medios y fines. Una eventual impugnación fundada en la inadecuación entre
la finalidad reparadora declarada y el alcance masivo de la norma tendría que
articularse precisamente sobre estos fundamentos.
7.2. El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos
El artículo 3 del Protocolo
Adicional núm. 1 al CEDH garantiza el derecho a elecciones libres. El TEDH ha
admitido en su jurisprudencia, desde Mathieu-Mohin y Clerfayt c.
Bélgica (1987) hasta Hirst c. Reino Unido (2005),
que los Estados tienen un margen de apreciación amplio en la configuración del
derecho de sufragio, pero que ese margen tiene límites derivados del principio
de libre expresión de la opinión del pueblo.
La cuestión de si la incorporación
masiva al censo de ciudadanos sin vinculación efectiva vulnera el derecho a
elecciones genuinamente representativas no ha sido aún examinada por el TEDH.
Sería un campo de litigación novedoso y de resultado incierto, pero no a priori
inviable.
7.3. El Derecho
Internacional: El Asunto Nottebohm y Sus Proyecciones
Como se ha señalado supra, el asunto
Nottebohm (CIJ, 1955) estableció el principio de vinculación efectiva como
criterio de validez de la nacionalidad en el plano internacional. Aunque este
principio se formuló en el contexto de la protección diplomática, y no del sufragio,
su traslación doctrinal al ámbito de la ciudadanía democrática ha sido
explorada por autores como Benhabib ("The Rights of Others", 2004) y
Bauböck ("Stakeholder Citizenship", 2007).
La tesis de Bauböck es especialmente
relevante: la legitimidad de la ciudadanía política requiere que el ciudadano
sea un stakeholder, es decir, alguien con intereses sustanciales en el futuro
de la comunidad política. La ciudadanía genealógica sin residencia no cumple
este requisito de stakeholdership cuando el vínculo con el antepasado español se
remonta a varias generaciones.
8. Las vías de impugnación jurídica:
posibilidades y límites
El texto sometido a análisis
doctrinal señala con corrección que la vía de impugnación directa de la Ley
20/2022 ante el Tribunal Constitucional tiene probabilidades limitadas de
prosperar. El amplio margen de configuración legislativa en materia de nacionalidad
hace difícil sostener una inconstitucionalidad formal directa.
Sin embargo, existen al menos cuatro
vías jurídicas de control que merecen exploración rigurosa:
Primera: La impugnación de la
Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la Dirección General de Seguridad
Jurídica y Fe Pública, que amplió interpretativamente el alcance de la
Disposición Adicional Octava más allá de sus términos literales. Esta
instrucción, en cuanto acto administrativo de interpretación normativa, está
sometida al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. El Tribunal
Supremo ha admitido recurrir instrucciones administrativas cuando su contenido
excede del mandato legal que las habilita.
Segunda: El recurso
contencioso-administrativo contra resoluciones consulares que hayan concedido
la nacionalidad en supuestos manifiestamente alejados del exilio político
originario que justificó la norma. La cadena probatoria de quienes alegan un
exilio de tres o cuatro generaciones puede ser objeto de control jurisdiccional
riguroso.
Tercera: La cuestión de
inconstitucionalidad planteada por un órgano jurisdiccional que deba aplicar la
norma en un caso concreto. Si un tribunal contencioso-administrativo aprecia
que la Disposición Adicional Octava vulnera el principio de proporcionalidad o
incurre en desvío de poder legislativo, puede plantear la cuestión ante el
Tribunal Constitucional.
Cuarta: La vía de la reforma
legislativa. A largo plazo, la vía más sólida, como señala el propio análisis
doctrinal de base, es la reforma de los criterios de adquisición de la
nacionalidad para exigir alguna forma de vinculación efectiva actualizada:
residencia temporal mínima, conocimiento acreditado de la realidad española, o
algún otro criterio objetivo que preserve el elemento de pertenencia a la
comunidad política.
9. El desafío filosófico: la
democracia como autogobierno colectivo
Más allá del análisis
técnico-jurídico, el problema que plantea la Ley 20/2022 en su dimensión más
amplia es un problema de filosofía política fundamental: ¿qué es la democracia
y quién constituye el demos que se autogobierna?
La respuesta de la tradición
constitucional liberal, de Locke a Kelsen, de Rousseau a
Habermas, es coherente: el demos está
integrado por quienes comparten un proyecto político común y están sometidos a
sus consecuencias. La ciudadanía es, en esta tradición, la forma jurídica de
una pertenencia política efectiva.
Cuando el poder político utiliza la
legislación para ampliar artificialmente ese demos mediante criterios
genealógicos desconectados de la vinculación efectiva, no está ejerciendo una
competencia democrática: está distorsionando el instrumento mismo de la
democracia. Está manipulando el demos para garantizarse una mayoría. Está, en
suma, capturando la soberanía.
El filósofo alemán Ernst-Wolfgang
Böckenförde, en sus "Estudios sobre el Estado de Derecho y la
Democracia" (1991), advirtió que el Estado democrático vive de
presupuestos que él mismo no puede garantizar: la autenticidad del proceso
político, la integridad del cuerpo electoral, la buena fe del legislador.
Cuando esos presupuestos se erosionan desde dentro, desde el propio poder legislativo, el Estado democrático entra en una crisis silenciosa que
ninguna norma formal puede detectar ni corregir.
Esa crisis silenciosa es precisamente
la que describe el fenómeno analizado en el presente ensayo.
10. Conclusiones: el derecho
como límite al poder
La Ley 20/2022, de Memoria
Democrática, es formalmente válida. El Tribunal Constitucional, de ser
impugnada directamente, probablemente la declararía ajustada a la Constitución.
El legislador español tiene la competencia formal para ampliar la nacionalidad
por los criterios que considere oportunos.
Pero el Derecho no se agota en la
validez formal. El Derecho, en su dimensión más profunda, es un sistema de
límites al poder. Y esos límites no son solo procedimentales, quién puede legislar y cómo,
sino también materiales: para qué puede legislarse y con qué propósito.
Las conclusiones del presente ensayo
son las siguientes:
Primera. La Ley 20/2022 ha
sustituido el criterio clásico de vinculación efectiva por un criterio
predominantemente genealógico, incompatible con la doctrina del genuine link
consolidada en el Derecho Internacional desde el asunto Nottebohm (CIJ, 1955) y
con la teoría del stakeholder citizenship desarrollada por la filosofía
política contemporánea.
Segunda. La norma genera una tensión
objetiva con el principio de correspondencia entre gobernantes y gobernados que
fundamenta la legitimidad democrática desde Locke hasta Habermas. La ciudadanía
sin sujeción a las consecuencias del gobierno elegido es una contradicción
lógica con los fundamentos del autogobierno democrático.
Tercera. La vulnerabilidad jurídica
más significativa no reside en la Ley misma sino en su desarrollo
administrativo: la Instrucción de octubre de 2022 y las prácticas consulares
derivadas pueden ser impugnadas con mayor eficacia ante la jurisdicción
contencioso-administrativa que la norma legal ante el Tribunal Constitucional.
Cuarta. La vía de reforma más sólida
a largo plazo es la introducción de requisitos mínimos de vinculación efectiva
actualizada, residencia temporal, conocimiento
acreditado, centro de intereses documentado,
que preserven la dimensión reparadora de la norma sin sacrificar la integridad
del cuerpo electoral.
Quinta. El silencio del poder ante
estas preguntas no es una respuesta legítima. El Estado de Derecho exige que
quien legisla justifique sus decisiones con argumentos que soporten el
escrutinio racional. Mientras esa justificación no se proporcione, el ciudadano
tiene no solo el derecho sino el deber cívico de formular la pregunta que el
poder prefiere no escuchar:
¿Para quién gobierna, exactamente,
un gobierno elegido por quienes no viven bajo ese gobierno?
