El prodigioso arte de hacer
desaparecer una ley que existe
Hay una modalidad particularmente
refinada de prestidigitación jurídica que no consiste en hacer desaparecer una
norma, sino en conseguir que el ciudadano crea que nunca estuvo allí. Para ello
no hacen falta chisteras, pañuelos ni conejos. Basta con pronunciar
solemnemente dos palabras: «vacío normativo».
El procedimiento es sencillo y,
precisamente por eso, extraordinariamente eficaz.
Primero se busca una norma que no
exista. Después se señala su inexistencia con gravedad doctoral. Finalmente se
invita al ciudadano, que bastante tiene ya con entender la declaración de la
renta, el recibo de la luz y la letra pequeña de su hipoteca, a extraer una
conclusión aparentemente irresistible: si no hay una norma específica que
diga expresamente que esto está prohibido, entonces debe estar permitido.
Y aquí empieza la magia.
Porque el razonamiento tiene una
pequeña dificultad: confunde que no exista una norma especial con que no
exista ninguna norma.
El dictamen que nos ocupa identifica
precisamente esta maniobra al examinar la tesis de que la ausencia de un
estatuto jurídico específico para el cónyuge del Presidente del Gobierno
produciría una especie de territorio jurídico virgen, una isla feliz en la que
las normas generales dejarían de alcanzar a quien tuviera la fortuna —o la
desgracia— de compartir domicilio con el poder. El documento califica esa
construcción como una «laguna normativa aparente».
La operación tiene, además, una
ventaja extraordinaria: permite presentar como argumento exculpatorio
precisamente aquello que debería ser objeto de examen.
La República del «a mí no me lo han dicho»
Hay una regla bastante menos
complicada que las fórmulas latinas que suelen adornar los dictámenes: las
leyes no necesitan llamar personalmente a la puerta de cada ciudadano para
existir.
El artículo 6.1 del Código Civil
establece que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento». El
dictamen recuerda esta regla y la conecta con el principio clásico ignorantia
iuris non excusat.
Pero aquí conviene detenerse, porque
el truco retórico consiste en deslizar una palabra hasta convertirla en otra.
No se dice exactamente: «desconocía
la ley».
Se dice: «esa ley no existe».
Y, de pronto, el desconocimiento se
convierte en inexistencia; la inexistencia, en libertad; y la libertad, por una
alquimia argumental bastante notable, en ausencia de responsabilidad.
El ciudadano corriente contempla
semejante pirueta y probablemente piensa: «¿Entonces, si no existe una norma
que diga específicamente que mi vecino no puede entrar en mi casa vestido de
astronauta y llevarse mi televisión, está permitido?».
Naturalmente, no.
Porque el Derecho no funciona como
un catálogo de prohibiciones redactado para cada individuo, cada parentesco,
cada profesión y cada combinación imaginable de circunstancias. Si así fuera,
el Boletín Oficial del Estado tendría aproximadamente el tamaño de una
galaxia y necesitaríamos una vida humana adicional solamente para consultar su
índice.
El particular que se convirtió en argumento contra sí mismo
Pero la parte verdaderamente
deliciosa de la construcción aparece cuando llegamos al artículo 429 del Código
Penal.
Según el dictamen, dicho precepto
contempla expresamente al particular que influye en un funcionario
prevaliéndose de una situación derivada de su relación personal. Es decir, que
la condición de particular no constituye necesariamente el agujero negro
jurídico que algunos parecen querer convertir en ella: forma parte,
precisamente, de la descripción del sujeto al que el precepto puede alcanzar.
Aquí el argumento defensivo, tal
como lo presenta el dictamen, adquiere una cualidad casi literaria.
«Soy un particular».
Perfecto.
«Por tanto, esta norma que habla
precisamente del particular no puede aplicárseme».
Ahí ya estamos ante una clase
magistral de lógica circular.
Es como presentarse ante el portero
de un edificio, escuchar que la lista de invitados comienza precisamente por
«particulares» y responder indignado:
—Entonces yo no puedo entrar, porque
soy particular.
La categoría que pretendía ser un
escudo termina convirtiéndose en la puerta de entrada al problema jurídico.
El propio dictamen resume esta
paradoja afirmando que la defensa no puede sostener simultáneamente la
condición de particular y la inaplicabilidad del artículo 429 cuando ese mismo
artículo utiliza expresamente la categoría de «particular» para definir al
posible sujeto activo.
La ley que no regula a la esposa precisamente regula al
marido
Hay otra sutileza particularmente
interesante.
La defensa, si seguimos el
planteamiento que recoge el dictamen, invocaría la inexistencia de una
regulación específica de la cónyuge del Presidente del Gobierno.
Pero que una ley no diga: «Artículo
37 bis: comportamiento de la esposa del Presidente del Gobierno los martes por
la mañana» no significa que el resto del ordenamiento quede en huelga.
El dictamen señala que la Ley 3/2015
obliga al alto cargo a abstenerse cuando el asunto pueda afectar a determinados
intereses familiares, incluidos los del cónyuge.
Y aquí aparece una paradoja de
cierta elegancia barroca.
La norma no necesita convertir a la
esposa en funcionaria, alto cargo o autoridad.
Le basta con decirle al gobernante: si
el asunto afecta a determinados intereses de tu cónyuge, debes apartarte.
Es decir, la existencia jurídica del
cónyuge aparece precisamente porque el Derecho ha previsto que pueda existir un
interés suyo relevante para la actuación del gobernante.
No hace falta que el Código Civil
proclame solemnemente:
«Queda prohibido aprovecharse
indebidamente de la proximidad al poder».
El ordenamiento jurídico está
construido mediante normas que se cruzan, se complementan y se aplican a
distintas personas según sus respectivas posiciones.
Pretender que cada conducta necesita
su propia etiqueta nominal sería tanto como sostener que el Código Penal no
prohíbe robar un piano de cola a las tres de la madrugada porque, al parecer,
olvidó mencionar expresamente el piano.
El precedente que arruina la fiesta retórica
El dictamen invoca asimismo la sentencia
del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, relativa al caso Nóos, como
precedente relevante para la interpretación del artículo 429. Su argumento es
que el sujeto condenado por tráfico de influencias no necesitaba ostentar un
cargo público, pues el elemento relevante podía proceder de una relación
personal con quien sí ocupaba una posición de poder.
Aquí aparece la palabra que tanto
suele inquietar al ciudadano cuando la escucha en una sentencia: prevalimiento.
No significa simplemente «ser famoso»,
«ser familiar» o «conocer a alguien importante». Es un concepto jurídico cuyo
contenido debe acreditarse conforme a los elementos del tipo penal y a la
prueba del caso.
Y precisamente por eso hay que
evitar otra trampa: convertir un principio jurídico en una sentencia
anticipada.
Que una determinada relación pueda
ser jurídicamente relevante no significa que cualquier persona que posea esa
relación sea automáticamente culpable de un delito.
Esta distinción es capital.
Porque una cosa es desmontar el sofisma
del «no hay una ley especial para mí» y otra muy diferente afirmar que, por ese
solo hecho, ya existe responsabilidad penal.
El Derecho penal no funciona por
asociación familiar.
Y entonces aparece la ciudadanía
La parte más interesante de toda
esta historia quizá no esté en los artículos, ni en las sentencias, ni siquiera
en las estrategias procesales.
Está en el ciudadano.
Porque el ciudadano normal no tiene
por qué saber qué significa prevalimiento, autoría mediata, cooperación
necesaria, tipo penal, laguna normativa o principio de
legalidad.
Y precisamente por eso resulta tan
fácil impresionarlo con palabras que parecen contener una respuesta antes
incluso de haber formulado correctamente la pregunta.
Se le dice:
«No existe regulación específica».
Y oye:
«No existe prohibición».
Se le dice:
«Es un particular».
Y oye:
«No puede ser responsable».
Se le dice:
«No ocupa un cargo público».
Y oye:
«El Derecho penal no puede
alcanzarle».
El problema es que ninguna de esas
equivalencias es jurídicamente automática.
El ciudadano no está obligado a
conocer la arquitectura completa del ordenamiento. Pero sí tiene derecho a que
nadie se aproveche de su desconocimiento para presentarle una conclusión
jurídica como si fuera una consecuencia lógica inevitable.
El idioma como cortina de humo
Hay un viejo vicio de cierta
literatura jurídica: escribir de manera tan solemne que el lector termine
confundiendo dificultad con profundidad.
No siempre una frase complicada
contiene una idea compleja.
A veces contiene simplemente una
idea sencilla con demasiados sustantivos.
Y esto resulta especialmente
peligroso cuando el Derecho penal entra en escena, porque la ciudadanía puede
llegar a creer que una sucesión de expresiones latinas constituye una
demostración.
Ignorantia iuris non excusat.
Magnífico.
Pero después hay que demostrar qué
norma resulta aplicable, qué conducta se realizó, qué elementos exige el tipo
penal, qué prueba existe y qué grado de intervención corresponde a cada
persona.
El latín no condena a nadie.
Tampoco absuelve.
Como mucho, consigue que una
afirmación discutible parezca haber sido pronunciada por un senador romano.
El verdadero «vacío»
Hay, finalmente, una ironía que
merece ser conservada.
Quizá el auténtico vacío no esté en
la legislación.
Quizá esté en el espacio que queda
entre lo que la norma dice y lo que se consigue hacer creer que dice.
Porque el ordenamiento puede ser
extraordinariamente complejo, pero hay una diferencia fundamental entre
complejidad y ausencia de reglas.
El dictamen sostiene, en esencia,
que la inexistencia de un estatuto específico para la cónyuge del Presidente no
equivale a la inexistencia de obligaciones jurídicas generales y que el
artículo 429 contempla precisamente la posibilidad de que un particular se
prevalga de una relación personal con una autoridad.
Ahora bien, la conclusión
jurídicamente responsable no debería ser «por tanto, hay condena».
Debería ser otra, mucho más sobria y
mucho más incómoda:
la ausencia de una norma especial no
decide por sí misma el caso.
Después vienen la tipicidad, la anti
juridicidad, la culpabilidad, la prueba, la relación causal, el dolo o elemento
subjetivo que corresponda y, en definitiva, todas las garantías que hacen que
el Derecho penal sea Derecho y no una simple herramienta de indignación
pública.
La ciudadanía merece algo mejor que
dos equipos de retóricos lanzándose palabras como si fueran confeti.
Merece que alguien le diga, en
castellano inteligible, dónde está la norma, qué conducta prohíbe, qué hechos
han de probarse y qué consecuencias jurídicas se desprenden, o no, de ellos.
Porque si para explicar que una
persona puede estar sometida a la ley necesitamos convencerla previamente de
que «particular» significa «inmune», que «vacío» significa «permiso» y que una
palabra latina equivale a una sentencia, entonces quizá el problema no sea que
el ciudadano sea ignorante del Derecho.
Quizá el problema sea que alguien
ha descubierto que, cuando el Derecho se pronuncia en voz suficientemente
solemne, hasta una obviedad puede disfrazarse de misterio.
Y esa es una de las formas más
antiguas de confundir a quien trabaja, paga impuestos y cumple las leyes: no
ocultarle la norma, sino enterrarla bajo una montaña de palabras hasta que
parezca que nunca estuvo allí.


