Soberanía capturada

 SOBERANÍA CAPTURADA

Antecedentes:

¿Cómo consiguen la nacionalidad sin pisar España?

Jurídicamente, el mecanismo es sencillo:

1. El solicitante acredita que es descendiente de una persona española comprendida en los supuestos de la Ley 20/2022.
2. Presenta toda la documentación en el consulado español de su país de residencia.
3. El expediente se tramita íntegramente fuera de España.
4. Una vez aprobada la solicitud, se practica la inscripción en el Registro Civil Consular.
5. Desde ese momento adquiere la nacionalidad española de origen o por opción, según el supuesto aplicable.
6. Obtiene pasaporte español.
7. Queda inscrito en el CERA y puede votar desde el extranjero.

Por tanto, no existe obligación de residir en España ni antes ni después de adquirir la nacionalidad, ni tampoco existe una obligación general de permanecer un tiempo mínimo en territorio español para conservarla en estos supuestos.

La paradoja:

¿Para quién gobierna, exactamente, un gobierno elegido por quienes no viven bajo ese gobierno?

SOBERANÍA CAPTURADA

"El poder que no rinde cuentas a quienes sobre los que se ejerce

es, por definición, poder sin legitimidad."

— Robert Dahl, Democracy and Its Critics (1989)

1. Introducción: el poder frente al ciudadano y la pregunta que nadie formula

En el año 2022, el Gobierno de España promulgó la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática. La norma, presentada públicamente como un acto de reparación histórica hacia las víctimas del franquismo y sus descendientes, introdujo, en su Disposición Adicional Octava, uno de los mecanismos de expansión de la nacionalidad más ambiciosos, y más silenciosos, de la historia constitucional española contemporánea.

El presente ensayo no niega la legitimidad del propósito reparador en abstracto. La reparación a quienes sufrieron el exilio forzado, la represión política y la violencia institucional del régimen franquista tiene un fundamento moral indiscutible. Sin embargo, el filósofo y el jurista tienen la obligación de ir más allá del enunciado de la norma y examinar sus consecuencias reales. Y las consecuencias de la Ley 20/2022, en materia de nacionalidad y sufragio, plantean preguntas fundamentales que el poder político ha preferido no responder.

¿Puede el legislador ampliar indefinidamente el cuerpo electoral sin exigir ningún vínculo efectivo entre el nuevo ciudadano y la comunidad política que va a gobernar con su voto? ¿Es legítimo, desde la teoría democrática, que personas que nunca han residido en España, que no tributan en España, que no utilizan sus servicios públicos y que en muchos casos pertenecen a generaciones muy alejadas del antepasado español originario, participen en la elección de las instituciones que determinan las condiciones de vida de quienes sí viven, trabajan y mueren en territorio español?

La respuesta del poder ha sido el silencio. El presente ensayo intenta romper ese silencio con el único instrumento legítimo disponible: el análisis riguroso del Derecho y de los principios que lo sustentan.

2. El marco constitucional: amplitud formal y vacío material

El artículo 11.1 de la Constitución Española de 1978 dispone que "la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley". La Constitución, por tanto, delega íntegramente en el legislador ordinario la configuración del estatuto de la nacionalidad.

Esta opción del constituyente, técnicamente denominada "remisión legal abierta", otorga al Parlamento un margen de configuración extraordinariamente amplio. El Tribunal Constitucional lo ha reconocido de forma reiterada, señalando que la determinación de quiénes son nacionales españoles pertenece al ámbito de la libre disposición legislativa, con el único límite de los derechos fundamentales y los principios constitucionales generales.

Sin embargo, conviene recordar que el artículo 9.3 CE establece la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, incluido el legislador. Y el artículo 14 CE garantiza el principio de igualdad. La pregunta constitucional relevante no es si el legislador puede ampliar la nacionalidad, puede hacerlo, sino si puede hacerlo de cualquier manera, con cualquier propósito y mediante cualquier criterio, sin que ello sea susceptible de control jurídico alguno.

La respuesta correcta, desde la doctrina constitucional más sólida, es negativa. El Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la STC 55/1996, de 28 de marzo, que incluso el legislador está sometido al principio de proporcionalidad y a la prohibición de arbitrariedad. Una ley cuyo contenido no guarde relación razonable con su finalidad declarada puede ser inconstitucional, no por exceder competencias formales, sino por vulnerar los principios materiales del Estado de Derecho.

3. El principio de vinculación efectiva en el derecho internacional y comparado

Desde la célebre sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto Nottebohm, de 6 de abril de 1955, el Derecho Internacional ha reconocido que la nacionalidad no es un mero título documental, sino la expresión jurídica de una conexión real entre la persona y el Estado. La Corte declaró entonces:

"La nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene por fundamento un hecho social de relación; una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos, junto a una reciprocidad de derechos y deberes."

Este principio, denominado en la doctrina internacional como genuine link o vínculo genuino, fue posteriormente desarrollado en el asunto de la Barcelona Traction (CIJ, 1970) y consolidado como criterio general en el Derecho Internacional de los derechos humanos.

Desde una perspectiva de Derecho comparado europeo, la tensión entre el modelo genealógico y el modelo residencial de la ciudadanía ha generado intensos debates legislativos en Italia, Hungría, Rumanía y Croacia. Todos estos países han afrontado críticas similares a las que aquí se analizan respecto de España: la conversión del parentesco en sustituto de la pertenencia efectiva a una comunidad política.

En el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio Europeo sobre la Nacionalidad de 1997 (ETS núm. 166), suscrito por España, establece en su artículo 6 que los Estados Partes deben facilitar la adquisición de la nacionalidad a las personas "que tengan vínculos genuinos" con el Estado. La ausencia de cualquier requisito de vinculación efectiva en la Ley 20/2022 coloca a España en una posición doctrinal incómoda frente al estándar europeo, aunque no formalmente incumplidora dado el margen de apreciación estatal reconocido.

4. La ciudadanía sin comunidad: un problema de filosofía política

La teoría democrática clásica, desde Rousseau hasta la formulación contemporánea de John Rawls en "Teoría de la Justicia" (1971), parte de un presupuesto irrenunciable: la legitimidad del gobierno democrático descansa en el consentimiento de quienes están sometidos a sus decisiones. El demos, el pueblo que se autogobierna,  está integrado por quienes comparten un destino político común.

Jürgen Habermas, en su teoría de la democracia deliberativa desarrollada en "Facticidad y Validez" (1992), identifica como presupuesto de la legitimación democrática la existencia de una esfera pública en la que los ciudadanos puedan deliberar sobre los asuntos comunes. Esa deliberación presupone una vinculación con las consecuencias de las decisiones adoptadas.

La Ley 20/2022 genera, en su aplicación más extrema, la figura de lo que podría denominarse el ciudadano espectral: una persona que posee formalmente todos los derechos políticos de un nacional español, incluido el sufragio activo en elecciones generales, pero que no está sometida a ninguna de las consecuencias de las políticas que ayuda a elegir. No paga los impuestos que financian esas políticas. No utiliza los servicios sanitarios, educativos o de bienestar social que esas políticas configuran. No sufre el desempleo derivado de las decisiones económicas del gobierno que contribuyó a elegir.

Este fenómeno tiene un nombre en la teoría política contemporánea: asimetría entre derechos y responsabilidades. Y esa asimetría es incompatible, en su versión más aguda, con los fundamentos del Estado democrático de Derecho tal como fue concebido por la tradición constitucional liberal occidental.

El politólogo David Miller, en "Strangers in Our Midst" (2016), ha analizado con precisión los problemas que genera la extensión ilimitada de la ciudadanía más allá de las fronteras de la comunidad política efectiva. Su conclusión es que la ciudadanía tiene que ir acompañada de lo que denomina "responsabilidad cívica compartida", entendida como el compromiso con las consecuencias colectivas de las decisiones políticas comunes. Sin ese compromiso, la ciudadanía se convierte en una categoría vacía de contenido democrático.

5. El voto cera y el problema de la representación distorsionada

El Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) no es una creación de la Ley 20/2022. Existe desde hace décadas y sus efectos electorales han sido objeto de análisis académico riguroso. Lo que la nueva norma ha alterado es la escala del fenómeno.

Las elecciones generales del 23 de julio de 2023 pusieron de manifiesto la relevancia cuantitativa del voto exterior: como ha señalado la doctrina académica más reciente, entre otros, Álvarez Vélez y Corres-Illera en la Revista de Derecho Político (2024), la proclamación de resultados por la Junta Electoral Central alteró el último escaño por Madrid como consecuencia del escrutinio del voto CERA, lo que suscitó recursos ante el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Este hecho, la capacidad del voto exterior para determinar la composición del Parlamento, no es en sí mismo inconstitucional. Pero obliga a plantear una pregunta que la clase política prefiere eludir: ¿cuántos nuevos ciudadanos incorporados por la vía de la Ley 20/2022, personas sin ninguna vinculación actual con España. pueden alterar de forma determinante el resultado de unas elecciones generales y, con ello, la política interior del país?

La respuesta cuantitativa no es baladí. Las estimaciones más conservadoras hablan de cientos de miles de nuevos nacionales potenciales por vía de la Disposición Adicional Octava, en su mayoría residentes en Argentina, México, Cuba, Colombia y Chile. Si una fracción significativa de ellos se inscribe en el CERA y ejerce el sufragio, el impacto sobre la representación parlamentaria puede ser sustancial.

El principio de igualdad del sufragio, recogido en el artículo 68.1 CE, exige que el voto de cada ciudadano tenga un valor equivalente. Pero la cuestión filosófica y jurídica más profunda no es si todos los votos valen igual formalmente, sino si todos los votantes tienen una vinculación comparable con las consecuencias de su decisión. Cuando la respuesta es negativa, se produce lo que la doctrina anglosajona denomina vote dilution: no en el sentido técnico de la jurisprudencia de la Equal Protection Clause estadounidense, pero sí en el sentido material de una dilución del peso relativo del voto de quienes están efectivamente sometidos al poder que se elige.

6. La desviación de poder legislativa: el problema de la finalidad oculta

El Derecho Administrativo español conoce la figura del desvío de poder desde hace décadas. El artículo 48 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo la han definido como el ejercicio de potestades públicas para una finalidad distinta de la que justifica su atribución legal.

La cuestión es si esta categoría puede trasladarse, con las cautelas metodológicas pertinentes, al ámbito de la legislación parlamentaria. La doctrina más autorizada ha desarrollado el concepto de "desvío de poder legislativo" para referirse a aquellos casos en que el legislador utiliza una competencia formalmente válida para perseguir una finalidad sustantivamente diferente de la declarada. El Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht) ha aplicado esta doctrina en varios precedentes relevantes; el español lo ha hecho con mayor timidez, pero no ha rechazado expresamente la figura.

En el caso de la Ley 20/2022, la pregunta pertinente es la siguiente: ¿la Disposición Adicional Octava persigue exclusivamente una finalidad reparadora de injusticias históricas, o incorpora también, quizás de forma determinante, una finalidad de ingeniería electoral orientada a ampliar la base de votantes potencialmente favorables al partido gubernamental?

La respuesta honesta es que no puede saberse con certeza. Las motivaciones del legislador son raramente transparentes. Pero la función del jurista no es adivinar las intenciones sino examinar las consecuencias objetivamente previsibles. Y entre las consecuencias objetivamente previsibles de la Ley 20/2022 se encuentra la incorporación masiva al CERA de personas cuya vinculación con España es genealógica pero no efectiva, procedentes en su gran mayoría de países latinoamericanos con tradición política históricamente afín a la izquierda.

Esto no prueba el desvío de poder. Pero genera una sospecha razonable que el legislador tenía la obligación de disipar mediante una justificación explícita y rigurosa de la proporcionalidad de la medida. Esa justificación no se proporcionó.

7. Jurisprudencia relevante y sus límites

7.1. El Tribunal Constitucional Español

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre nacionalidad y sufragio parte de premisas formales que dificultan el control material de normas como la analizada. En la STC 107/1984, de 23 de noviembre, el Alto Tribunal estableció que el derecho de sufragio activo corresponde a los ciudadanos españoles, sin más condición que la inscripción en el censo. La adquisición válida de la nacionalidad activa automáticamente todos los derechos políticos del artículo 23 CE.

La STC 51/1984, de 25 de abril, y la posterior STC 153/2014 han confirmado que el legislador dispone de una amplia libertad de configuración en materia de nacionalidad, solo limitada por los principios generales constitucionales. El Tribunal no ha desarrollado, hasta la fecha, una doctrina de la vinculación efectiva como requisito constitucional de la ciudadanía política.

Sin embargo, la STC 96/1996, de 30 de mayo, y la STC 13/2009, de 19 de enero, ofrecen elementos de juicio relevantes: el Tribunal ha señalado que el principio de proporcionalidad es aplicable al legislador y que las normas deben guardar una relación razonable entre medios y fines. Una eventual impugnación fundada en la inadecuación entre la finalidad reparadora declarada y el alcance masivo de la norma tendría que articularse precisamente sobre estos fundamentos.

7.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El artículo 3 del Protocolo Adicional núm. 1 al CEDH garantiza el derecho a elecciones libres. El TEDH ha admitido en su jurisprudencia, desde Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica (1987) hasta Hirst c. Reino Unido (2005), que los Estados tienen un margen de apreciación amplio en la configuración del derecho de sufragio, pero que ese margen tiene límites derivados del principio de libre expresión de la opinión del pueblo.

La cuestión de si la incorporación masiva al censo de ciudadanos sin vinculación efectiva vulnera el derecho a elecciones genuinamente representativas no ha sido aún examinada por el TEDH. Sería un campo de litigación novedoso y de resultado incierto, pero no a priori inviable.

7.3. El Derecho Internacional: El Asunto Nottebohm y Sus Proyecciones

Como se ha señalado supra, el asunto Nottebohm (CIJ, 1955) estableció el principio de vinculación efectiva como criterio de validez de la nacionalidad en el plano internacional. Aunque este principio se formuló en el contexto de la protección diplomática, y no del sufragio, su traslación doctrinal al ámbito de la ciudadanía democrática ha sido explorada por autores como Benhabib ("The Rights of Others", 2004) y Bauböck ("Stakeholder Citizenship", 2007).

La tesis de Bauböck es especialmente relevante: la legitimidad de la ciudadanía política requiere que el ciudadano sea un stakeholder, es decir, alguien con intereses sustanciales en el futuro de la comunidad política. La ciudadanía genealógica sin residencia no cumple este requisito de stakeholdership cuando el vínculo con el antepasado español se remonta a varias generaciones.

8. Las vías de impugnación jurídica: posibilidades y límites

El texto sometido a análisis doctrinal señala con corrección que la vía de impugnación directa de la Ley 20/2022 ante el Tribunal Constitucional tiene probabilidades limitadas de prosperar. El amplio margen de configuración legislativa en materia de nacionalidad hace difícil sostener una inconstitucionalidad formal directa.

Sin embargo, existen al menos cuatro vías jurídicas de control que merecen exploración rigurosa:

Primera: La impugnación de la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que amplió interpretativamente el alcance de la Disposición Adicional Octava más allá de sus términos literales. Esta instrucción, en cuanto acto administrativo de interpretación normativa, está sometida al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. El Tribunal Supremo ha admitido recurrir instrucciones administrativas cuando su contenido excede del mandato legal que las habilita.

Segunda: El recurso contencioso-administrativo contra resoluciones consulares que hayan concedido la nacionalidad en supuestos manifiestamente alejados del exilio político originario que justificó la norma. La cadena probatoria de quienes alegan un exilio de tres o cuatro generaciones puede ser objeto de control jurisdiccional riguroso.

Tercera: La cuestión de inconstitucionalidad planteada por un órgano jurisdiccional que deba aplicar la norma en un caso concreto. Si un tribunal contencioso-administrativo aprecia que la Disposición Adicional Octava vulnera el principio de proporcionalidad o incurre en desvío de poder legislativo, puede plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional.

Cuarta: La vía de la reforma legislativa. A largo plazo, la vía más sólida, como señala el propio análisis doctrinal de base, es la reforma de los criterios de adquisición de la nacionalidad para exigir alguna forma de vinculación efectiva actualizada: residencia temporal mínima, conocimiento acreditado de la realidad española, o algún otro criterio objetivo que preserve el elemento de pertenencia a la comunidad política.

9. El desafío filosófico: la democracia como autogobierno colectivo

Más allá del análisis técnico-jurídico, el problema que plantea la Ley 20/2022 en su dimensión más amplia es un problema de filosofía política fundamental: ¿qué es la democracia y quién constituye el demos que se autogobierna?

La respuesta de la tradición constitucional liberal, de Locke a Kelsen, de Rousseau a Habermas, es coherente: el demos está integrado por quienes comparten un proyecto político común y están sometidos a sus consecuencias. La ciudadanía es, en esta tradición, la forma jurídica de una pertenencia política efectiva.

Cuando el poder político utiliza la legislación para ampliar artificialmente ese demos mediante criterios genealógicos desconectados de la vinculación efectiva, no está ejerciendo una competencia democrática: está distorsionando el instrumento mismo de la democracia. Está manipulando el demos para garantizarse una mayoría. Está, en suma, capturando la soberanía.

El filósofo alemán Ernst-Wolfgang Böckenförde, en sus "Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia" (1991), advirtió que el Estado democrático vive de presupuestos que él mismo no puede garantizar: la autenticidad del proceso político, la integridad del cuerpo electoral, la buena fe del legislador. Cuando esos presupuestos se erosionan desde dentro, desde el propio poder legislativo, el Estado democrático entra en una crisis silenciosa que ninguna norma formal puede detectar ni corregir.

Esa crisis silenciosa es precisamente la que describe el fenómeno analizado en el presente ensayo.

10. Conclusiones: el derecho como límite al poder

La Ley 20/2022, de Memoria Democrática, es formalmente válida. El Tribunal Constitucional, de ser impugnada directamente, probablemente la declararía ajustada a la Constitución. El legislador español tiene la competencia formal para ampliar la nacionalidad por los criterios que considere oportunos.

Pero el Derecho no se agota en la validez formal. El Derecho, en su dimensión más profunda, es un sistema de límites al poder. Y esos límites no son solo procedimentales, quién puede legislar y cómo, sino también materiales: para qué puede legislarse y con qué propósito.

Las conclusiones del presente ensayo son las siguientes:

Primera. La Ley 20/2022 ha sustituido el criterio clásico de vinculación efectiva por un criterio predominantemente genealógico, incompatible con la doctrina del genuine link consolidada en el Derecho Internacional desde el asunto Nottebohm (CIJ, 1955) y con la teoría del stakeholder citizenship desarrollada por la filosofía política contemporánea.

Segunda. La norma genera una tensión objetiva con el principio de correspondencia entre gobernantes y gobernados que fundamenta la legitimidad democrática desde Locke hasta Habermas. La ciudadanía sin sujeción a las consecuencias del gobierno elegido es una contradicción lógica con los fundamentos del autogobierno democrático.

Tercera. La vulnerabilidad jurídica más significativa no reside en la Ley misma sino en su desarrollo administrativo: la Instrucción de octubre de 2022 y las prácticas consulares derivadas pueden ser impugnadas con mayor eficacia ante la jurisdicción contencioso-administrativa que la norma legal ante el Tribunal Constitucional.

Cuarta. La vía de reforma más sólida a largo plazo es la introducción de requisitos mínimos de vinculación efectiva actualizada, residencia temporal, conocimiento acreditado, centro de intereses documentado, que preserven la dimensión reparadora de la norma sin sacrificar la integridad del cuerpo electoral.

Quinta. El silencio del poder ante estas preguntas no es una respuesta legítima. El Estado de Derecho exige que quien legisla justifique sus decisiones con argumentos que soporten el escrutinio racional. Mientras esa justificación no se proporcione, el ciudadano tiene no solo el derecho sino el deber cívico de formular la pregunta que el poder prefiere no escuchar:

¿Para quién gobierna, exactamente, un gobierno elegido por quienes no viven bajo ese gobierno?